L’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dont les dispositions sont entrées en vigueur depuis le 1er octobre 2016, est susceptible d’avoir des impacts dans les opérations de droit des affaires et, en particulier, les opérations de cession/acquisition.

Quels sont les principaux domaines du droit des affaires impactés par ces nouvelles dispositions ?
Dans le cadre des négociations tout d’abord, un devoir général d’information est consacré par l’Ordonnance. Une partie détenant une information déterminante pour l’autre partie (et ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties) devra lui en faire part, sous peine d’engager sa responsabilité voire d’entraîner l’annulation du contrat (art. 1112-1 du Code civil). Bien que le champ d’application de ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur, il est probable que cette nouvelle obligation d’ordre public entraîne une évolution notable des pratiques dans les processus de due diligence préalables aux opérations d’acquisition. En effet, le vendeur ne pourra plus se borner à répondre aux demandes d’information formulées par l’acheteur, mais devra veiller à lui apporter toute l’information nécessaire à son consentement.
La réforme instaure par ailleurs une obligation de confidentialité applicable aux informations obtenues lors des négociations. Dans ces conditions, la signature d’un contrat de confidentialité restera néanmoins utile afin de bien définir la notion d’information confidentielle, les éventuelles exceptions et la durée de cet engagement. Ce contrat permettra également de fixer une sanction pécuniaire en cas de violation plutôt que de laisser au juge toute liberté pour apprécier le montant des dommages-intérêts.
Autre nouveauté, l’introduction de la théorie de l’imprévision : jusqu’à présent, le droit privé refusait (contrairement au droit administratif) de prendre en compte l’imprévision pour justifier la modification judiciaire d’un contrat. Désormais, en présence d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, rendant son exécution ‘‘excessivement onéreuse pour une partie qui n’aurait pas accepté d’en assumer le risque’’, celle-ci peut demander une renégociation du contrat et, à défaut d’accord, la révision judiciaire du contrat (art. 1195 du Code civil). Pour les praticiens soucieux d’éviter les incertitudes liées à l’appréciation par un juge de la notion de ‘‘changement de circonstances imprévisible’’, il conviendra de veiller à prévoir contractuellement, soit la renonciation des parties à l’application de ce nouveau texte, soit son encadrement selon des modalités définies à l’avance. Dans les opérations de fusions-acquisitions, il conviendra d’éviter que ce texte soit utilisé pour contourner les dispositifs existants, comme les garanties d’actif et de passif.

Quels sont les avancées de la réforme allant dans le sens d’une amélioration de la force obligatoire des conventions ?
Le Code civil permet au créancier d’une obligation de demander son exécution en nature, sauf si cela est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût et son intérêt pour le créancier (art. 1221 du Code civil). Jusqu’alors, si les dispositions de l’ancien article 1184 du Code civil envisageaient l’exécution forcée d’un contrat, les dispositions de l’ancien article 1142 du Code civil prévoyaient toutefois que les obligations de faire ne pouvaient donner lieu, à défaut d’exécution, qu’à l’attribution de dommages-intérêts.
Dans le même sens, le législateur est venu sécuriser l’exécution des promesses unilatérales. Ainsi, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente d’actions (dans le cadre d’un pacte d’associés par exemple) pourra obtenir son exécution si le promettant se rétracte pendant le délai d’option (art. 1124 al. 2 du Code civil). Ce renforcement de la force contraignante des promesses unilatérales de vente permet de mettre fin à l’incertitude jurisprudentielle qui excluait la rencontre des volontés des parties en cas de rétractation du promettant.

En synthèse, quelle principale évolution faut-il retenir de cette réforme selon vous ?
La réforme, qui est issue d’un travail de fond pour améliorer la lisibilité de notre Code Civil, va dans le sens d’une modernisation et d’une clarification de notre droit des obligations, et donc de l’ensemble du droit des affaires. En laissant aux parties (dans la plupart des cas) la possibilité d’écarter ou d’aménager les règles du Code civil, elle renforce néanmoins la nécessité de s’entourer d’experts susceptibles de mettre au point des solutions ‘‘sur-mesure’’ adaptées à chaque cas particulier.

Mathias ROTH – EY Société d’Avocats à Montpellier

Par Mathias Roth – Avocat au Barreau de Montpellier
EY Société d’Avocats, Département droit des sociétés
mathias.roth@ey-avocats.com

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1001 vies et expériences professionnelles ont amené Nadira vers le journalisme, qu’elle exerce depuis plusieurs années au sein de 7officiel by Métropolitain en tant que Rédactrice en chef. Amateur d’art, de culture et d’histoires, son Bureau croule sous les ouvrages littéraires, qu’elle dévore littéralement.

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